[ F I N A L  ]
 
Bem, pensemos primeiro em nós, no Brasil. Fiz a apressada resenha anterior porque me sinto oprimido pela irresistível onda de irracionalismo que nos assola há algumas décadas e que tende mesmo a desprezar todo o conhecimento e a experiência penosamente acumulados em milênios, a pretexto de atender a especificidades maiores do que as reais. Evoco, aqui, o episódio nada distante da nossa História, no qual, confrontado por um oficial do Exército que o mantinha preso e lhe cobrava compreensão para com a “democracia à brasileira”, que o regime militar se propunha instaurar, o advogado Sobral Pinto reagiu: “Tenha paciência! Não existe democracia à brasileira; existe peru à brasileira. Democracia é universal”.
 
Fico hoje aflito quando assisto à difusão de idéias que, invocando um certo pós-positivismo, identifica, no direito brasileiro, princípios a cujo conteúdo se confere excessiva amplitude ou – o que acaba no mesmo – uma compreensão arbitrária, de tal modo que o seu alcance só vai ser definido no caso concreto, com desconsideração de outras normas do sistema. Enganam-se os que supõem que o positivismo se oponha às proposições de que a interpretação se faz para o caso concreto e de que o mister do juiz não é o de mero reprodutor da lei. Isto não mais se discute seriamente, há muito. Ao contrário do que se pensa, o positivismo de Kelsen, por exemplo, merece suas mais agudas críticas precisamente porque exclui do campo da ciência do direito a atividade interpretativa. O que se sustenta é que o próprio processo de aplicação do direito é regido, na forma e no conteúdo, por normas pré-determinadas. Pouco importa que essa noção também corresponda aos imperativos de segurança de uma ordem social dita “burguesa”. Há mil e um argumentos demonstrando que essa proposição só seria válida quanto às origens da democracia moderna, em nada desabonando a excelência do resultado ― ainda que se aceite, sem as objeções cabíveis, a concepção em que ela se insere. Não fora assim, a “Lei Fleury”, cujas virtudes os nossos criminalistas apontam, não seria legítima somente porque foi editada ad hoc, para livrar da prisão um torturador.
 
A mim me assombram a freqüência e o ruído com que, sem oposição de igual timbre, se escreve e se diz que a legalidade e até a coisa julgada devem ceder a valores que estariam abrigados no texto constitucional; que o juiz não está adstrito à “letra” da lei. Ora, mas é a Constituição que declara que todo poder emana do povo e, segundo ela, o povo elege legisladores e administradores, mas não juízes. Também é a Constituição que estabelece a distribuição de funções estatais entre poderes diferentes e reza que os súditos só estão obrigados a fazer e deixar de fazer o estabelecido em normas escritas, editadas mediante um processo determinado, que se desenvolve no Legislativo e no Executivo ― mas não no Judiciário ―, as quais se chamam precisamente “leis”. Não faltam motivos para as críticas que fazemos aos nossos parlamentares. Será isso todavia suficiente para negar, direta ou indiretamente, aplicação às leis que elaboram? Como se poderá aferir a legitimidade, não só política, como também jurídica, do poder exercido pelos próprios juízes, senão quando estes, que não são eleitos, observam a lei elaborada por quem o foi?
 
Se, pela Constituição, somente a lei limita a liberdade, não há por que dedicar desconfiança às suas palavras, motivo pelo qual sempre me soou estranha a insistência com que a referência à letra dela se faz acompanhar do adjetivo “fria”, em textos jurisprudenciais e doutrinários. Textos esses em que, aliás, são contraditoriamente citados os velhos preceitos da hermenêutica, inclusive constitucional, segundo os quais a lei não se presume inconstitucional, nem suas palavras, supérfluas. Não se explicam esses preceitos senão pela essência, pelo valor e pelos fins da atividade legislativa numa sociedade democrática? A que vem o imperativo da continuidade e da permanência do exercício dessa atividade ― cujas interrupções, mesmo regulamentares, vêm merecendo o opróbrio da opinião pública ―, a menos que pela exigência de que sociedade esteja sempre a se discutir e dirigir por leis?
 
Quando movimentos separatistas desafiam a unidade de estados federais como o Canadá e a Índia, e, pior, unitários, como a Espanha e a Itália, preocupo-me com a preservação da nossa. As diferenças regionais do Brasil já seriam motivo suficiente para isso. Não posso conceber como possa passar despercebida importância da uniformização da jurisprudência sobre os direitos constitucional e federal para a unidade da federação. Mas ela só é possível caso ao menos haja também o compromisso de aplicar o direito escrito, enquadrando, ao máximo, as particularidades dos casos concretos nas hipóteses legais. Os romanos sistematizaram o direito justamente pela capacidade de reduzir as infinitas condutas humanas a uma série determinável de constantes. A que estado chegaremos se o objetivo, ainda que bem intencionado, de fazer justiça de tal maneira for orientando pelas peculiaridades do caso concreto, que a função precípua dos Tribunais Superiores fique inviabilizada?
 
A confundir mais as coisas está a supremacia conferida aos “valores” na solução dos litígios. De novo: não se discute que os valores devam ser sempre considerados. Mas, não será melhor nos esforçarmos para fazê-los valer mediante a identificação, no sistema, das normas que, compatíveis com eles, possuam hipóteses nas quais melhor se enquadrem o caso concreto, conferindo máxima eficácia a estas, antes de fazermos o contrário? Com procedência criticamos o Supremo Tribunal Federal, quando, na vigência da Constituição de 1969, não conhecia de recursos extraordinários interpostos em processos cíveis, com fundamento em violação do princípio da ampla defesa, por entender a Corte que o artigo 153, § 15, daquela Carta só se aplicava no campo penal e que o cânon da igualdade não o assegurava. Agora, verifica-se o oposto: mesmo sob uma Constituição tão detalhada como a nossa, os juristas começam por se esquivar da subsunção dos fatos a normas, argumentando que valores e princípios estão acima delas, que estes se aplicam mediante ponderação, não por subsunção, e que, ponderados os princípios, a legalidade não é tão vinculativa assim. Não admira que, no último concurso da Procuradoria Geral do Estado, tenha eu perguntado a um candidato, talentoso, se o Presidente da República poderia instituir um imposto por decreto, e ele, olhando segundos a fio para cima: “Vamos ver quais são os princípios [no plural] aplicáveis…”.
 
Líamos volumes inteiros de Pontes de Miranda, sem nos depararmos com a citação de um só filósofo. Hoje, por conta dos valores ― um dos problemas mais complexos do conhecimento ―, quem consulta um livro sobre contratos se arrisca a praticamente só ler filosofia.  Não creio que estejamos servindo à sociedade ao trilharmos este caminho. Os homens não são suficientemente “racionais”, “justos” ou “bons” para se inclinarem à perfeita observância de todas as normas de um ordenamento moral ou jurídico. Penso até que uma sociedade que assim se comportasse sequer seria desejável: automatizada, sem iniciativa e sem liberdade. Se a moral é um princípio jurídico “aberto”, que condiciona e supre tudo que não estiver contido no “legal”, restará espaço para que os homens vivam em liberdade sem o controle do estado? Para não contrariar o direito, deve o cidadão estar todo tempo a perseguir a realização de sublimes ideais? Não será um estado dessa maneira concebido aquele no qual tudo que não é obrigatório, é proibido ― perfeita definição do estado totalitário? Seremos os juristas os fiéis disso?
 
 Estamos voltando atrás, sem disso nos darmos conta. Se resolutamente defendemos que o juiz não é simplesmente a “boca da lei”, com certeza não havemos de defender que o jurista, como jurista, é a “boca da sociedade”, senão na medida do direito posto, seja ele juiz ou não. Preservemo-nos de assumir o papel de oráculos.
 
Mas, enfim – como diz o grande Millôr Fernandes –, seja tudo pela vontade de Alá, que é Deus, e de Maomé que, felizmente, não é o seu único profeta.
 
A um escritor iniciante, que lhe submeteu um manuscrito, disse o Dr. Samuel Johnson: “Seu texto é muito bom e original. Infelizmente, a parte original não é boa e a parte boa não é original”. O meu artigo provavelmente não é bom. Mas não duvide o leitor: ele tampouco é original. Tudo que escrevi já foi antes dito, inúmeras vezes. A par dos trechos entre aspas, muitos outros poderiam ou deveriam estar. Abstive-me se lançar notas de roda-pé, objetivando, com isto, prestar um serviço ao leitor. Notas são importantes em textos com outras pretensões, científicas, acadêmicas e assim por diante. Mesmo assim se tem exagerado no uso delas. Restringindo-se aos trechos a que remetem as notas, o leitor acaba adquirindo o vício de não ler o resto das obras ali referidas, tomando a parte pelo todo, que é de onde podemos apreender o pensamento do autor citado.
 
Não me abstenho, entretanto, de fazer uma lista de obras onde aprendi tudo o que escrevi. Umas são conhecidas ― e clássicas; outras, nem tanto. Recomendo vivamente a sua leitura.
 
 
NORBERTO BOBBIO:
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HANS KELSEN:“Teoria Pura do Direito”, Armênio Amado, Coimbra, 1962, 2 vols.
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“Temas de Direito Processual”, 1ª à 9ª Séries, Saraiva, São Paulo, 1977/2004 (Aí o jurista encontra tudo o que é necessário para bem cumprir sua missão. Quem ler esses volumes, fica dispensado de ler os outros).
ALAIN FINKIELKRAUT:
“A Derrota do Pensamento”, Paz e Terra, Rio, 1988
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LUCIEN JERPHAGNON:
“História das Grandes Filosofias”, Martins Fontes, São Paulo, 1992

  
“Será preciso fugir à razão, para demonstrar que se tem bom coração”? (Raymond Aron)
 
“Não sou um cristão; sou um homem”! (Bernard Shaw, em “Ândrocles e o Leão”)
 
“Não há em mim (…) infelizmente um sábio, nem um filósofo. Quero dizer, não sou um desses homens seguros e úteis, destinados por temperamento às análises secundárias que se chamam Ciências, e que consistem em reduzir uma multidão de fatos esparsos a Tipos e Leis particulares, por onde se explicam modalidades do Universo; nem sou também um desses homens, fascinantes e pouco seguros, destinados por gênio às análises superiores que se chamam filosofias, e que consistem em reduzir essas Leis e esses Tipos a uma fórmula geral, por onde se explica a essência mesma do inteiro Universo. Não sendo pois um sábio, nem um filósofo, não posso concorrer para o melhoramento dos meus semelhantes ― nem acrescendo-lhes o bem estar por meio da Ciência, que é uma produtora de riqueza, nem elevando-lhes o bem-sentir por meio da Metafísica, que é uma inspiradora de poesia. A entrada na História também se me conserva vedada: ― porque, se, para produzir Literatura basta possuir talentos, para tentar a História convém possuir virtudes. E eu! …” (Fradique Mendes)
 
 
Por artes do Letácio Jansen, pediu-me o Rodrigo Valadão que produzisse um texto para o volume da Revista da nossa APERJ, por ele coordenado e dedicado a temas de Teoria Geral de Direito.
Nada tenho feito na vida senão advogar. Exatamente por isso escrevo muito, mas nada seria próprio para publicar. Amigos dizem que não é bem assim. Com o pouco tempo que me resta, tenho entretanto preferido não me aventurar, com o que ao menos contribuo para que eventuais leitores não desperdicem seus cuidados com algo que nada lhes venha acrescentar.
O convite do Valadão me estimulou, porém. Sou conhecido (felizmente, pouco) como um ogro positivista, de sorte que a onda pós-positivista que ora lavra me instiga — e, em muitos aspectos, me intriga. Nesse contexto, o título deste escrito é inevitavelmente ambíguo: procura anunciar a defesa de um certo positivismo jurídico. Certo porque, embora se esforçando por ser metodologicamente objetivo e ideologicamente neutro – nos limites em que se possa ser ambos em matéria de direito ―, nada tem a ver com o positivismo cientificista; e certo como medida, porque moderado. Em suma: o positivismo no qual me ensinaram os meus professores na Faculdade de Direito da antiga UEG, hoje UERJ. Pode-se dizer que essa moderação e esses limites denunciam uma deficiência: além deles estaria um vazio, que o positivismo não preenche. Mas se pode igualmente redargüir: não serão eles co-naturais à Ciência do Direito (a juris-prudentia) mesma, de modo a motivar os ditos de que “aquele que só sabe o direito, nem o direito sabe” ou de que “os meros juristas não passam de asnos” (Bartolo de Sassoferrato) ? Ou, por outra: será que o jus-naturalismo e suas modalidades — entre elas, um também certo pós-positivismo — o preenchem?
É pelo reconhecimento dos lindes deste positivismo — que nenhum jurista de permanência assegurada nega —  que o pós-positivismo me intriga. Por que é tão necessário e urgente superar este positivismo? O que sonegará ele ao jurista (lato sensu; o que hoje se tem chamado de “operador do direito”) para solucionar, com a atenção posta nos ideais de justiça e segurança, os conflitos de interesses exasperados pela vida em sociedade? O direito positivo dos países democráticos já não estará a suprir os juristas de normas que fundamentem decisões justas no caso concreto? As minhas leituras da doutrina nacional sobre o pós-positivismo não me vinham convencendo de suas virtudes, no particular. Nela é muito invocado o norte-americano Ronald Dworkin, cujos conceitos de “princípios” e “regras” e a metodologia de aplicação deles aos casos concretos — as segundas, pela subsunção dos fatos nas hipóteses; os primeiros, mediante ponderação dos interesses que expressam — me pareceram, e continuam a parecer, inconsistentes. Mas aí estaria um bom “gancho” para o texto que me pediu o Valadão.
Telefonei ao Letácio: vou criticar o Dworkin. A resposta dissuasória me estremeceu: “O Dworkin é o catedrático de Jurisprudência de Oxford, sucedendo o Herbert Hart”. Como não me curvar ao argumento de autoridade? Afinal, enquanto o Dworkin faz luz na Inglaterra, aqui “eu, desgraçadinho, rabeio nas ervas ínfimas”. Mas — que diabo! — Oxford também empresta o seu prestígio a um “Dicionário de Filosofia”, cujo verbete “Dworkin” tem 30 linhas, ao passo que Hans Kelsen — um expoente do principal centro gerador de cultura no primeiro terço do século XX, os países de língua alemã — merece um de 18, no qual se lê a tolice de que ele “identifica a essência da ordem legal com a ‘letra da lei’, ou lei promulgada”. Persisti na minha intenção, mas, se não queria escrever sobre Dworkin a partir de leituras de segunda mão, não teria tempo para estudar-lhe mais profundamente a obra. Meu enfoque haveria de ser, especificamente, sua teoria das normas.
Foi aí que outro Jansen, o Rodrigo, serviu-me de vagalume, indicando-me material que me habilitasse enfronhar-me no pós-positivismo, sem ter que me tornar um doutor nele: artigos de Dworkin, contidos na coletânea intitulada “Levando os Direitos a Sério”, especificamente dedicados àquela teoria, e outros textos versando sobre o tema, entre eles um, muito bom, do próprio Rodrigo. Recomendou-me o Rodrigo sobretudo o livro de Humberto Ávila, “Teoria dos Princípios”, que imediatamente li todo… e fiquei encantado.
Outros, mais abalizados, certamente já estariam familiarizados com as idéias do Professor Ávila, seja por terem-no lido antes, seja por possuírem acesso direto às fontes em que se inspirou. Para mim, é uma das mais gratas novidades da literatura jurídica nacional. A obra do jurista gaúcho é admirável, desde logo, porque se insere perfeitamente na nossa tradição jurídica, que alguns escritos excitados parecem desprezar. O estudioso pouco encontrará nela de extravagante em relação ao que, exposto de outro ângulo, não conste da doutrina tradicional. Quando, por exemplo, Ávila afirma que normas podem, ao mesmo tempo, ser princípios e regras, desenvolve notavelmente, com os seus próprios, e elaborados, critérios de classificação, métodos e nomenclatura, a hermenêutica tradicional pela qual a norma pode ser considerada dos pontos de vista estrutural e funcional. Ao contrário do que possa parecer, não existe contradição onde digo que a “Teoria dos Princípios” é uma novidade e, ao mesmo tempo, que ela segue uma tradição. É que a novidade reside em dotar ela o jurista de instrumentos, até aqui por mim desconhecidos, para a análise objetiva do fenômenos normativos, abrindo toda uma vereda pela qual possamos ir além dos limites que gigantes do passado traçaram. Sob esse aspecto, o livro de Humberto Ávila tem por virtude aquilo que ao seu ilustre prefaciador pareceu um defeito: ressoa o Bolero de Ravel, que, como se sabe, é um show de crescendo da orquestra, dado por um dos seus maiores mestres, sobre melodia e ritmo deliberadamente repetitivos.
Prestou-me assim o Professor Ávila o favor de me aliviar da empresa de criticar a teoria normativa de Dowrkin, eis que a infirma completamente. Recomendo, pois, aos que me lêem que se dirijam diretamente à “Teoria dos Princípios”, na qual encontrarão tudo aquilo que eu diria ― e muito do que eu não diria ― contra a doutrina do jurisconsulto americano. Mas, dado este conselho, o que me resta escrever aqui, sob o título acima?
Na falta de melhor, arrisco-me a fazer algumas reflexões sobre o certo pós-positivismo a que já aludi, mais precisamente, aos que o têm manejado, talvez desapercebidos das implicações de seus argumentos.
Os juristas pertencem à categoria dos intelectuais. Nas sociedades modernas, eles até o são, quanto mais não sejam, por definição legal: possuem conhecimentos que somente eles podem pôr em prática profissionalmente. Do ponto de vista da sua função social, os intelectuais podem ser classificados em “ideólogos” e “técnicos”. Os primeiros veiculam “princípios-guia”, isto é, idéias gerais sobre os objetivos a serem perseguidos pela sociedade: os “ideais”, os “valores”, etc.. Os segundos fornecem os “conhecimentos-meio”, indispensáveis para que os objetivos residentes nos “princípios-guia” sejam mais adequada e racionalmente alcançados. Com a especialização do conhecimento, sobretudo tecnológico, o número e a importância dos “técnicos” cresceram enormemente, de alguns séculos para cá. No passado, no entanto, esses papéis normalmente se confundiam nas mesmas pessoas.
Pode-se dizer que o papel ideológico se manifesta mais acentuadamente entre os intelectuais que se dedicam às ciências humanas, ao passo que os técnicos preponderam nas naturais. Essa segregação é, todavia, em grande monta arbitrária, pois, por exemplo, uma sociologia normativa (“ideológica”) convive e, muitas vezes, se confunde com uma sociologia especulativa (“técnica”) e, além disso, certas descobertas e invenções das ciências naturais produzem efeitos próprios, que acabam por influenciar decisivamente o regramento da vida social. Certo é que, tradicionalmente, a posse de conhecimentos sempre conferiu grande poder aos seus detentores, dos quais o mais absoluto dos príncipes não pôde prescindir. E, na História, é sobretudo dos ideólogos que a ação política se serve.
Por se dedicarem a uma ciência (o direito) cujo objeto é uma ordem social, os juristas dificilmente deixam de ser fortemente ideológicos, ainda quando se esforcem por ser apenas “técnicos”. Basta ver que, quando comenta uma disposição de lei, mesmo um estreito positivista está a dizer o que ela significa, o seu alcance, onde ela se aplica e onde não. Atribui-se a du Pasquier a afirmativa de que, por mais que se negue à doutrina a condição de fonte formal do direito, o aplicador sempre está a invocá-la, explícita ou implicitamente, seja para nela se apoiar, seja para contrariá-la. A completa indistinção dos de papéis do intelectual jurista é, pois, impossível. Perfeitamente possível é, entretanto, resistirem os juristas à tentação de extravasar os limites do direito posto, arvorando-se em personae do ethos da sociedade, para dirigir-lhe os destinos.
A História registra que, nas suas origens, as diversas ordens sociais ― moral, direito, etc. ― se confundiam com a religião. O direito somente se produz, então, no caso concreto: solucionam-se problemas jurídicos (ius dare), mas não se diz um direito pré-existente (ius dicere). No entanto, sempre se dá a impressão de estar aplicando, e não criando, regras. Apenas, são regras da deidade, desconhecidas dos súditos, que o poderoso adivinha, escuta ou encontra. Este adivinho ou “encontrador” de regras é portanto essencialmente um “iniciado”. O que explica serem até hoje os intelectuais ditos ideólogos, e não apenas os juristas, equiparados a “sacerdotes”, “oráculos” ou “clérigos”.
É certo que essa confusão das ordens sociais com a religião sempre desempenhou a função social, eminentemente conservadora, de tornar absolutamente indiscutíveis as disposições do detentor do poder, por isso que, antes de mais nada, elas eram incriticáveis ― até pelo terror que infundiam no homem os poderes sobrenaturais.
A força dessa função pode ser ilustrada com vários exemplos ao longo da História, mesmo a partir de um já estágio bastante avançado da civilização, a Antigüidade Greco-Romana. O racionalismo grego já produz complexas e coerentes organizações mentais da realidade, posto que sem perda do caráter religioso ― a mitologia ―, quando as sociedades familiares dão lugar às cidades e os deuses lares são substituídos ou se transformam em deuses epônimos ou poliados. A religião é, pois, sempre “estatizada”. E o poder também seduz o acatamento dos súditos porque é senhor dos seus espíritos.
A Hélade nunca constituiu uma unidade política, mas algo como uma comunidade de nações. As cidades conservam a independência e seus deuses próprios, em cujos nomes não raro se trucidavam umas às outras. Mas à preservação da comunidade alguém precisava presidir. E este papel coube ao Oráculo de Apolo, em Delfos, que era um ditador em matéria de crença e, portanto, de moral e direito: legislava, julgava e executava. As disposições do deus eram reveladas pela boca da Pitonisa. Esta, contudo, só dizia palavras entrecortadas, atribuídas ao estado de transe em que as proferia, por inalar gases do cadáver em decomposição do dragão Píton (Píton -> Pitonisa), sepultado no centro da terra. Evidentemente, não havia dragão nenhum; mais ainda: não havia nem gases, cuja presença nunca foi detectada. Praticamente certo é que os gases e o transe da Pitonisa lá estavam como conveniente explicação das suas palavras entrecortadas. Isto porque, no final das contas, essas palavras não eram a resposta do deus. Esta estava na tradução que delas faziam os sacerdotes apolíneos, estes sim, “homens de vasta cultura e de grande visão política”, que, aliás, escolhiam a Pitonisa.
Aqui há, portanto, um caso de produção do direito in concreto: parecendo “encontradores” dos preceitos do oráculo, desconhecidos até que por eles revelados, o sacerdotes apolíneos, na realidade, os criavam. Por isso, “foram os verdadeiros condutores da política interna e externa da Hélade”.
Ao contrário da Grécia, a civitas romana constituiu um único estado, que foi aumentando, em território e em poder. Os romanos, que absorveram o racionalismo grego, mas eram sobretudo mestres do pragmatismo, do bom-senso e da política, esmeraram-se, ao longo dos séculos, em desenvolver diversas formas de religião para o estado. O ato fundador da cidade é sagrado e, como o estado vai se formando e aumentando pela aglutinação de famílias de fundadores, o poder máximo é do conselho dos anciãos, que são seus chefes (patres familias), o Senado (Senatus vem de senex, senis: velho). Independentemente do papel que a constituição romana tenha atribuído ao Senado no curso dos séculos ― há quem sustente que não chegou a ter funções legislativas, administrativas ou judiciárias, em sentido próprio ―, o fato é que todo poder dele emanava. Isto porque, sem passar por sua aprovação direta ou indireta, nenhum ato do estado gozava de acatamento. Esse poder repousava no imenso prestígio dos senadores, a auctoritas patrum. Auctoritas deriva de augere, aumentar: sagrado o poder fundador de Roma, sagrados também eram os atos que o aumentavam. Do mesmo radical provém a palavra auspicium (adivinhação), que é o processo pelo qual se descobriam o momento adequado e as fórmulas para a revelação das regras. Encarregados dele eram os pontifices, os “fazedores de pontes”: exercendo a potestas, o pontífice religa o presente ao passado, do qual se origina a auctoritas. Do verbo religare advém religio, religionis:  religião.
Os patres famílias, que originariamente compõem o Senado, possuem o poder fundado na auctoritas deles mesmos. Porém, a expansão da cidade exige a descentralização do exercício do poder. Tratam, pois, os senadores de fazer a transmissão da potestas, retendo a auctoritas. Essa transmissão, que tem por objeto um poder que vem do passado, se chama tradictio, tradictionis (tradição, que, em português, significa não somente o ato de transmitir, mas também o conjunto de conhecimentos e valores do passado, que são transmitidos de geração em geração). O domínio espiritual que a auctoritas dos senadores exerce sobre o povo permanece, ainda que enfraquecido, através dos séculos. A falta de habilidade do mais popular dos líderes em desafiá-lo pode ser fatal. Certamente por isso, Júlio César é assassinado no plenário do Senado e Otávio morre de velhice, na cama.
Presos à autoridade hierática do passado em matéria de moral e de direito, tanto gregos como romanos realizam grandes conquistas ao paulatinamente se proporcionarem a condição mínima da crítica aos atos do poder: o conhecimento deles. E isto se dá com a edição e publicação de leis escritas, dotadas de generalidade. Se bem que a interpretação da lei, com vistas ao caso concreto, permanecesse sagrada ― e, parece, secreta ―, pode-se dizer que aí começa a tomar forma uma jurisdição, no sentido atual. Sintomaticamente, as leis de Drácon (Atenas, século VII a.C.), de autoria desconhecida, mas famosas pelo seu rigor, já obrigam o recurso aos tribunais para os conflitos entre clãs. Poucas décadas após, as leis democratizantes de Sólon (como, depois, as de Clístenes) trazem consigo uma crescente divisão do exercício do poder entre magistraturas diversas. As Doze Tábuas de Roma (cerca de 450 a.C.), editadas em virtude da pressão da plebe para ver tutelados os seus interesses, têm por objetivo isto: dotar os plebeus de certeza e segurança quanto ao direito que os protege. Por isso, há nelas regras pormenorizadas para a execução civil. É a partir do texto das Doze Tábuas ― veneradas até a queda de Roma, como a principal fonte do seu direito ― que os juristas começam a fazer, com muito cuidado e grande habilidade, generalizações sobre questões hipotéticas e concretas, que vão formar o maravilhoso sistema jurídico, que deles herdamos. As leis escritas marcam, assim, o avanço do processo de dessacralização do direito. A par dessas leis, os pretores são levados a, pelos editos, dar a conhecer, com antecedência e periodicamente, regras substantivas e formais que aplicarão no caso concreto. Não obstante, deixam freqüentemente de observá-las. Pela sua coerência, mas igualmente pela potestas, se fazem respeitar. Mas ainda são juízes e legisladores.
Com o fim da república, a auctoritas mais e mais se concentra na pessoa do Imperador. E, para que disso não haja dúvidas, ele é divinizado. Significativamente, logo ao primeiro Imperador é conferido o título de Augustus, que acaba incorporando ao nome e que provém do mesmo radical de auctoritas.
A queda da civilização antiga se dá num momento em que o seu racionalismo entra em colapso. Santo Ambrósio, bispo de Milão, que humilha o último Imperador digno do título, Teodósio, já estigmatiza, como ímpias, a geometria e a astronomia. Os bárbaros passam a governar o território fragmentado do Império Ocidental. Mas a Igreja Católica, que já se vinha institucionalizando à semelhança do estado romano organizado por Diocleciano, assume a auctoritas, explicitamente invocada pelos papas. Contudo, na teologia cristã, sedutora para os povos conversos, o fundamento da auctoritas não está na miríade de deidades pagãs, mas no Deus único, criador de todas as coisas. A Igreja é, assim, católica, única ordem universal num território estilhaçado. O retrocesso do conhecimento na Idade Média não é tão profundo quanto em passado recente se propalou. O que houve foi a perda, no que fora o território do Império do Ocidente, do elevado grau de objetividade que o conhecimento atingira, sobretudo no final de Antigüidade Clássica (período em que, por exemplo, viveram Ulpiano, Papiano e Paulo). A auctoritas cristã subjuga a ciência, que lhe parece um desafio. O cientista é encarado com reservas: tres medici, quatuor athei. O conhecimento avança, mas, novamente, quem formula idéias novas tem o cuidado de fingir que está apenas repetindo as antigas.
Embora os costumes, principais fontes de direito, sejam predominantemente locais, a interpretação toca a religiosos. Isto porque mesmo grande parte dos componentes dos tribunais temporais sé recrutada junto à Igreja, cujos membros constituem a maioria do escasso contingente de letrados ― sem mencionar que o direito canônico rege praticamente todo o direito de família e delitos relativo costumes, para os quais eram competentes as cortes eclesiásticas. Além disso, numa sociedade tão dominada pela moral religiosa, a Igreja terminava chamando a si a palavra final sobre grande parte dos litígios, até pela intimidação que as excomunhões e anátemas exerciam sobre senhores e leigos. Aí estão, por conseguinte, os clérigos, a dizer um direito que deles depende para se positivar ou para ser feito valer.
Essa ordem das coisas predomina, até que, no continente europeu, o renascimento daquilo que foi a ciência jurídica de Roma tem lugar na Universidade de Bolonha, fundada no século XI d.C. Aí o estudo do direito é separado do das outras artes e o direito canônico é, no século seguinte, unificado e, mais importante, separado da teologia. Nessa Universidade mais tarde se torna doutor Bartolo de Sassoferrato, provavelmente o maior jurista medieval. Na Inglaterra, a jurisprudência se desenvolve com o aumento do poder dos reis e da atuação dos tribunais reais, sob os Plantagenetas (a partir do século XII d.C.).
A auctoritas eclesiástica sofre dois knock-downs na arena alemã: primeiro com a imprensa (1452-1455, mesma ocasião da queda de Constantinopla), depois com a Reforma (1517), marcos do processo de autonomização da individualidade e do poder temporal. Entretanto, a ciência continua a não gozar de autonomia e de prestígio junto aos reformadores.

E as guerras que daí se seguem terminam na Paz da Vestfália (1648), sem a conquista quer da liberdade individual, quer da religiosa. Cada soberano é livre para escolher a sua religião, mas também para impô-la ao povo do território que governa. Os príncipes alemães desenvolvem programas de educação do povo ― é preciso poder ler a Bíblia ―, mas a frustração provocada pela a ausência de liberdade vai fazer, mais tarde, com que a intelligentsia germânica freqüentemente exerça papéis pouco edificantes.
A contestação às disposições do poder somente toma força quando aceita passa generalizadamente a ser idéia da autonomia do espírito humano, acontecimento situado pelos historiadores no Iluminismo europeu, séculos XVII e XVIII d.C. Vale transcrever o que sobre o Iluminismo escreveu Kant: “O Iluminismo é a saída dos homens do estado de minoridade devido a eles mesmos. Minoridade é a incapacidade de utilizar o próprio intelecto sem a orientação de outro. Essa minoridade será devida a eles mesmos se não for causada por deficiência intelectual, mas por falta de decisão e coragem para utilizar o intelecto como guia. Sapere aude! Tem coragem de utilizar o teu intelecto! é o lema do Iluminismo”. Os iluministas proclamaram como e para quê o homem devia usar o seu intelecto: primeiro, para estender a crítica a toda e qualquer crença e conhecimento, sem exceção. Segundo, para realizar um conhecimento que, por estar aberto à crítica, incluísse e organizasse os instrumentos de sua própria correção. Terceiro, pelo uso efetivo, em todos os campos, do conhecimento assim obtido, com o fim de melhorar a vida privada e social dos homens. Sob este último aspecto, o Iluminismo é responsável por duas concepções fundamentais da sociedade moderna: as de tolerância e de progresso. Para ficar apenas na concepção de tolerância, inclusive a religiosa, ela permite o convívio pacífico das várias confissões, impedindo, ao mesmo tempo, que a religião seja utilizada como instrumento de governo.
É este exatamente o momento em que se faz perfeita distinção entre as ordens religiosa, jurídica e moral. Também é o momento em que se separam os poderes do estado e se estabelece o princípio da representatividade. É, em enfim, o momento em que nasce o positivismo jurídico moderno: o direito provém apenas do estado, a lei é posta pelo legislador e o juiz, ao decidir um caso concreto, está vinculado a aplicar apenas as normas emanadas do legislador. Este é o protótipo da democracia liberal e pluralista que o tempo vem, apesar dos pesares, aperfeiçoando: o pior dos regimes, com exceção de todos os demais conhecidos. A prosaica democracia parlamentar, que não comove ninguém, salvo quando deixa de existir. O estado que não possui moral e verdade próprias para impor aos indivíduos; que não elimina as partes em conflito, mas permite – ou até encoraja – que as controvérsias se desenvolvam, observados limites traçados pela ordem jurídica. A sociedade dinâmica, que a toda hora se propõe problemas e toma decisões sobre os seus destinos, através de seus órgãos.
Na época em que foram assentados, esses princípios não assumiram logo o seu perfil atual. A representatividade popular era muito mais estreita do que veio a ser no começo do século XX (mesmo assim, apenas nas democracias ocidentais) e, hoje, se dissemina pela positivação de direitos transindividuais e da legitimação de entidades de classe. Por outro lado, o horror dos iluministas à concentração do poder, bem como às cadeias da crença e da moralidade religiosas conduziu inicialmente a despropósitos. Autores do gabarito de Montesquieu e Beccaria pregaram que a decisão judicial deveria ser como que uma reprodução do texto da lei, o que é, antes de mais, uma impossibilidade lingüística. Os revolucionários franceses pretenderam transformar a Catedral de Notre Dame em um Templo à Razão, o que contraria o estado moderno no seu fundamento: a tolerância das diferenças. Pioneiramente felizes foram, no particular, os fundadores dos Estados Unidos. Estabeleceram a liberdade religiosa, com a simultânea, e radical, separação entre o estado e a religião. Em virtude disso, membros da operosa comunidade judaica lá puderam ter acesso a funções públicas, o que lhes era interditado mesmo na liberal Inglaterra, por causa do Anglicanismo. E pensar que hoje…
João Guilherme Sauer ( continua )

Parecia impossível; mas a vitória dos democratas nas eleições legislativas dos EUA – e a conseqüente demissão de DONALD RUMSFELD – estão mudando o rumo dos acontecimentos no Oriente Médio.

O premier EHUD OLMERT anuncia a sua disposição de libertar prisioneiros palestinos em troca do cabo GILAD SHALIT. O pres. irquiano JALAL TALABANI reune-se com o pres. MAHMOUD AHMADINEJAD, do Irã, e comprometem-se ambos a cooperar para aumentar a segurança na região.

Ao lado disso os ingleses declaram que vão retirar do Iraque 7.000 soldados até o fim de 2007; e os italianos, embora em menor número, partem de lá antes do Natal.

Por último a comissão BAKER recomendará, ao que consta, que Teerã e Damasco participem diretamente da discussão sobre o término do conflito iraquiano.

O antigo slogan “façamos amor, e não a guerra” poderia ser alterado para o seguinte: “se podemos conversar, porque guerrear” ?

 
Um querido amigo meu está em vias de ingressar no Instituto Liberal que publica em português os livros de F.A.HAYEK, um dos quais “Desestatização do Dinheiro – uma análise da teoria e prática das moedas simultâneas”.