Breve Confronto entre a Fundamentação Teórica do Nacional-Socialismo e a Teoria Pura do Direito [II]

A CARICATURA E A REALIDADE DA TEORIA PURA DO DIREITO

Neste contexto, deve ser analisada uma das críticas mais comuns à Teoria Pura do Direito: a de que, graças a ela, foi possível o advento dos regimes autoritários do início do século XX.

É o que sugere, por exemplo, Fábio Konder Comparato, in verbis: “a legitimidade de qualquer sistema jurídico, portanto, há de ser aferida, segundo esta concepção [a positivista], não por meio de um juízo ético referido a valores externos ao próprio ordenamento jurídico, mas por um critério que lhe é intrínseco. Tal critério, as obras de Austin e Kelsen apontaram com muita clareza: a regularidade formal de produção de normas jurídicas. (…) A vida jurídica dispensa completamente, portanto, o juízo ético. Toda ordem jurídica, pelo simples fato de existir e funcionar segundo uma regularidade lógica interna, é necessariamente justa.”

E continua adiante: “o último argumento (…) da tese sustentada por Hans Kelsen, a respeito da separação entre moral e direito, é da maior importância, pois ele nos dá uma chave explicativa do peso histórico do positivismo jurídico, como elemento de legitimação (…) da lógica de funcionamento do Estado Totalitário.”

Nenhuma outra afirmação pode estar mais longe da verdade. Em primeiro lugar, Kelsen jamais sustentou que a legitimidade de um ordenamento jurídico deve ser aferida internamente. Pelo contrário, sempre sustentou que tal substrato não pode ser fornecido pela ciência do direito.

Em segundo lugar, o professor de Viena nunca defendeu que “a vida jurídica dispensa completamente o juízo ético”. Nem mesmo uma leitura rasteira da Teoria Pura do Direito permite tal conclusão. Na verdade, a teoria kelseniana não só reconhece o papel dos valores na vida jurídica, como também, através da noção de moldura, emprega alto rigor epistemológico ao processo de integração entre o direito e o “mundo da vida”.

Em terceiro lugar, acaba-se por confundir o normativismo kelseniano com o denominado positivismo ideológico. Segundo este, qualquer que seja o conteúdo das normas jurídicas do direito positivo, este tem validade ou força moral obrigatória.
Além de não passar de uma caricatura do positivismo jurídico, é difícil encontrar sequer um único expoente que realmente sustente esta concepção. A Teoria Pura do Direito não pretende servir de base para a ação política; busca, apenas, trazer critérios epistemológicos para identificar o direito. Ao rejeitar qualquer atitude valorativa perante o mesmo, nada diz sobre a ação do aplicador do direito, sob o ponto de vista moral, ou seja, se o mesmo deve ou não aplicar a norma.

Por fim, as últimas afirmações: a de que “a troca do ideal racionalista de justiça pela ambição positivista de certeza jurídica custou caro à humanidade” ou que “é inegável que os positivistas contribuíram, decisivamente, para o surgimento, no século XX, de um dos piores monstros que a humanidade jamais conheceu em toda sua longa história: o Estado totalitário.” A refutação deste tipo de assertiva merece uma análise mais detida, sendo exatamente isto que se passa a fazer.

Rodrigo Borges Valadão


Breve Confronto entre a Fundamentação Teórica do Nacional-Socialismo e a Teoria Pura do Direito

“Nós, práticos do direito, somos todos mais ou menos kelsenianos. O que há é que poucos confessam, tal a carga – tal a massa de preconceitos – que vem alimentando uma crítica implacável, que atravessa as décadas, ao grande teórico; e devo dizer, muitas delas de quem não o leu, outras tantas de quem leu, e não entendeu, e muitas outras de quem leu, entendeu, mas não quis entender…”Min. Sepúlveda Pertence

À guisa de introdução: entre a versão e o fato

“– Elementar, meu caro Watson!” Embora esta conhecida frase tenha entrado para a história da literatura mundial, ela nunca foi dita pelo detetive Sherlock Holmes (não ao menos nos livros de Arthur Conan Doyle).

Como se sabe, certas proposições passam a ser incorporadas pelo imaginário coletivo como sendo a expressão fidedigna de seus autores. Não obstante, é muito comum que a pessoa nunca tenha dito o que lhe é imputado ou, ainda que tenham dito, suas palavras sejam deturpadas em sua exatidão ou tenham sido veiculadas em contextos totalmente diversos dos quais vêm sendo difundidas.

De fato, em determinados casos, algumas frases famosas, embora jamais tenham feito parte da obra ou do pensamento do escritor na forma em que levadas até o grande público, podem mesmo torná-los mais atraentes, dando-lhes um charme especial ou, simplesmente, um toque de irreverência. De fato, como imaginar que Sherlock Holmes, ao descobrir uma pista ou desvendar um crime, não tenha dito tal frase a seu assistente?

Entretanto, se na literatura os efeitos destas frases imaginárias sejam bem vindos por popularizar e difundir a obra, em boa ciência trata-se de um erro imperdoável. Qualquer frase não dita – ou mesmo qualquer expressão, embora dita, descontextualizada – é capaz de fazer ruir todo o pensamento científico que, por princípio, caracteriza-se pela necessária coerência interna e externa de raciocínio.

Isto porque, desde o advento do pensamento filosófico na Grécia antiga, a idéia de ordem (ou harmonia) é inerente à noção de racionalidade. Racionalizar significa exatamente ordenar a realidade de acordo com certos princípios básicos. Eis aí a noção do termo cosmos (kosmos), cujo significado, para os gregos, indicava o conhecimento do mundo enquanto realidade ordenada de acordo com certos princípios racionais.

Este é o motivo pelo qual no discurso filosófico-científico faz-se necessária uma profunda coerência de raciocínio, não se admitindo, para sua aceitação, contradições internas (dissonâncias no discurso em si) ou externas (dissonâncias entre o discurso que se veicula e os demais discursos limítrofes). Qualquer frase não dita – ou mesmo qualquer interpretação realizada em sem o devido cuidado – pode comprometer a validade e aceitação de determinada teoria.

É exatamente o que se passa com a obra de Hans Kelsen. Nada está mais distante do pensamento do mestre de Viena daquilo que vem sendo reiteradamente – e, porque não, diante da disparidade entre suas lições e o que é divulgado como sendo de sua autoria, inescrupulosamente – difundido. Pode-se até mesmo discor-dar de algumas de suas premissas ou conclusões; afinal, a boa ciência convida à dúvida. Porém, seja qual for a escola jusfilosófica professada, é forçoso reconhecer a genialidade e a coerência científica de sua Teoria Pura do Direito.

Rodrigo Borges Valadão


AINDA A LOGOPEDIA

  

Ao contrário do que parecia, dias atrás, o ministro MANTEGA afirmou, ontem, não concordar com a proposta do governador eleito JOSÉ SERRA de acabar com a indexação das dívidas dos Estados sobre as quais, segundo São Paulo, deveria passar a incidir a Taxa de Juros de Longo Prazo.

O argumento do chefe da pasta da Fazenda é o seguinte: “Eu acho que não funciona, porque é rever os princípios da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mesmo mudar o indexador já significa isso. Porque seria uma reestruturação da dívida.”

Ora, não há princípio algum da Lei de Responsabilidade Fiscal que impeça a desindexação da dívida dos Estados. Antes, o princípio que nos rege, no Brasil, em matéria monetária, é o nominalismo, que pressupõe a não indexação das dívidas.

Como é que um ministro da Fazenda não sabe disso ?

Ademais, não se trata de reestruturação do principal da dívida, mas de supressão de um acessório, que já deveria ter sido extirpado com a desindexação da Economia.

O correto, portanto, é o que propõem não só o governador SERRA como o Prefeito FERNANDO PIMENTEL, e não o que defende MANTEGA, influenciado, segundo creio, por um empedernido assessor correciomonestarista.


FISIOLOGISMO

 
 
A caricatura de LOREDANO da ministra ELLEN GRACIE demonstra como a imagem de uma pessoa tão distinta foi repentinamente comprometida pela fúria fisiológica de sua categoria funcional que devia ter sido administrada pela AMB e não por ela, presidente do STF. Por outro lado a opinião do ministro MARCO AURÉLIO sobre o episódio, também manifestada no Estadão de hoje,  não podia ser mais imprópria. Segundo ele os membros do Supremo fizeram “voto de pobreza” e o aumento deles seria uma mera “reposição do poder aquisitivo da moeda.” Essa declaração evidencia não só o desconhecimento do ministro do que seja a moeda nacional como dá uma pista de por que o  Poder Judiciário reluta até hoje em acabar com a correção monetária, que permite aos juízes reinvidicar acréscimos periódicos de subsídios por conta da alteração do seu poder aquisitivo.